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《徐州审判》2017年第06期:刑事证人出庭作证制度研究
——对刑事诉讼法第187、188条及相关司法解释的再思考
作者:徐州睢宁法院 赵参参  发布时间:2018-02-26 15:54:54 打印 字号: | |

证人出庭作证,既是查明案件事实真相的重要途径,也是保障被告人对质诘问权的必然要求。[1]证人出庭作证是传统对抗式刑事诉讼的重要组成部分,具有既是权利又是义务的二重属性,对实现审判中心背景下刑事庭审的实质化,具有不可或缺的作用。然而实务中,证人不出庭,特别是确有出庭必要的关键证人不出庭,已经成为影响某些案件质量,乃至影响刑事司法公平、公正的瓶颈问题。影响证人出庭的因素极为复杂,涉及到传统理念,现行制度,保障、补偿和惩戒等多层次、各方面,有必要对刑事证人出庭制度的实务困境、制约因素及前途进路进行深入研究,找准刑事证人出庭难的“症结”,对症下药,以期提出可行性的解决思路或办法。

一、  刑事证人出庭制度的概述

(一)刑事证人出庭制度的法律规定

关于刑事证人出庭制度,2012 3 14 日修订的《中华

人民共和国刑事诉讼法》(以下简称“新刑诉”)第187188条和司法解释205-216条作了相关的规定。如何理解和把握,需要对其进行具象解读。

1.刑事证人出庭作证的条件及例外

新刑诉第 187 条第 1 款规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。明确了刑事证人出庭作证的条件,第一次在立法层面界定了普通证人出庭作证的范围;[2] 188 条第1款规定:经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。标志着首次在该法中确立了强制证人出庭作证制度。

以上规定表明,刑事证人出庭作证需要具备三大要素: 1、公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议; 2、该证人证言对案件定罪量刑有重大影响; 3、法院自己认为证人有必要出庭作证。以上条件需要同时具备,此时证人系“应当”出庭。同时,新刑诉规定了刑事证人出庭作证的例外情形,即被告人的配偶、父母、子女可以拒绝法院的强制出庭义务。这一例外条款的价值源头,最早可以回溯到我国亲亲相隐的文化传统,全国人大常委会王兆国副委员长也在“关于《刑事诉讼法》修正案草案的说明”中,明确了这一但书的立法目的,旨在考虑强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证,不利于家庭关系的维系。

刑诉法第 60 条规定凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。这一条款确立了所有知道案件情况的人都有义务作证,这与第 188 条第 1 款的例外条款并不矛盾,通常认为188条之规定系免于强制出庭,不是拒证权。[3]同时,笔者认为,对于家庭成员作为证人作证的内容不仅限于对被告人的揭发和控告的证明,还应包括对被告人无罪或罪轻的证明,如不在犯罪现场的证明等对被告有利的证据,其在证明力上相比于无利害关系的第三人的证明虽略显薄弱,但法律并没有阻碍其作为证据的资格。

2.刑事证人出庭“必要性”条件的实务分析

对于进入庭审阶段的刑事案件来说,解决刑事案件本身就是其最表面的目的,而发现案件的实体真实是解决案件的必由路径;因诉讼程序本身就是不同利益相互冲突协调的过程,在表面目的之后,保障人权是更深层次的庭审目标;而通过庭审程序最终实现“法的社会秩序”是庭审的最终目的。[4]法官不可能仅因诉讼当事人或控辩双方对证人证言提出异议,要求证人出庭作证,就作出决定。除了要审查该证人证言对定罪量刑是否有重大影响外,其真实性与可靠性也是法官审查庭前证言时重点考察的目标。审查证人证言真实性和可靠性主要运用“印证型”证明模式,凡是有与其他证据相印证的证人证言,其真实性和可靠性便较强,这种情况下,因有较大可能反映案件真实情况,故该证人一般没有出庭作证的必要。除了证言的真实性与可靠性,需要法官综合考量的相关因素还很多,如证人出庭的成本、效益;证人自身的态度、权利保障以及证人不出庭的惩戒措施等,任何一个因素几乎都是“牵一发而动全身”的。实践中,在刑事证人出庭作证两可的情形下,法官常倾向于认定证人无必要出庭作证。

(二)刑事证人出庭制度的价值及现实必要性

一方面,根据宪法第125 条之规定,被告人获得辩护权是与其他基本权利价值位阶相同的权利。[5]陈卫东教授认为,辩护权是被告人在刑事诉讼中所享有的最低限度的权利,其是法律赋予被告人针对指控进行辩解,以维护自己合法权益的一种诉讼权利,是被告人所享有的诉讼权利的核心,关于辩护权的内容,他强调包括享有获得有效辩护的权利,即辩护权--获得有效辩护权--对质权--不利证人出庭的逻辑推演。[6]另一方面,证人出庭作证是刑事诉讼的直接言词原则的具体表现。证人出庭接受控辩双方的交叉询问被认为是发现案件真实的有利武器,是直接言词原则的当然要求。[7]威格摩尔一度认为“诘问为法律史上为发现真实,所发明最伟大的法律器具”(“the greatest legal engine ever invented for the discovery of truth”[8]证人不出庭作证,控辩双方不能对证人进行交叉询问,被告人的质证权、辩论权受到限制和削弱,法官也不能直接接触原始证人,这不利于查清案件事实,同时,被告人也得不到充分的程序保障,有悖于程序公正之要求。

证人出庭作证制度具有现实的考量意义。首先,证人出庭作证是证人证言的天然性决定的。证人是指凭其亲身体验感知案件有关事实而向法院陈述作证的自然人,具有不可替代性;其次,证人出庭作证是保证刑事诉讼程序顺利进行的需要,对于某些案件的审理,证人不出庭,案件事实就无法查清,便直接妨碍了刑事诉讼程序的顺利进行,此时,法官若依靠来源不可靠的庭前书面证言定案,势必大大增加了错判的可能性;最后,证人出庭作证是维护法律尊严,实现法治的需要。由于我国公民的法律意识不强,法律参与度不高,若不进行规范,将可能导致法律规定的公民出庭作证义务形同虚设,有损于法律的严肃性和尊严。

(三)刑事证人出庭制度的域外模式

我国刑事证人出庭模式系一种职权驱动的模式,西方主要国家如美、日、德确立的是一种诉权驱动模式,模式不同研究方向就有区分和侧重。域外证人出庭制度研究主要围绕证人的资格,证人作证的经济补偿,污点证人的豁免,证人作证方式的改善及证人保护等方面展开。当前我国由于刑事证人出庭率低的现实,之于刑事证人出庭制度的研究主要集中于证人出庭的重要性,如促进直接言词原则和传闻证据规则的贯彻,提出的应对措施也多呈现出一种重复性、对策性的特点。

台湾地区和大陆制度设计也不同,大陆带有职权主义的色彩而台湾地区的诉讼制度改革明显的向当事人主义转变,台湾将刑事证人出庭作为其刑事诉讼制度改革的重点之一,台湾学者将主要精力集中在如何加强证人出庭作证制度上。当前,台湾确立了直接言词原则、传闻法则及交互诘问制度,将证人出庭作证并接受控辩双方对之询问作为其当事人主义诉讼模式的一个基本要求,资料表明台湾刑事诉讼中证人出庭作证率达到了90%以上,包括诸如陈水扁公务机要费案和家族弊案等敏感性案件也能保证关键证人出庭。

二、刑事证人出庭制度的实证考察

笔者自2016年对JX4基层法院展开调研,通过访谈和设置调查问卷的方式,获得了原始的分析样本与口径,综合采用文献研究、比较分析、实证研究、专访等方法,对2016-2017上半年来涉及该制度的司法现状、司法规律等数据进行了回收与比对。

(一)   刑事证人出庭现状

表一:X市基层法院刑事证人出庭率极低

现状/法院

证人出庭作证数量

结案件数

比例

S法院

0

1443

0%

F法院

8

929

0.86%

X法院

12

1225

0.98%

Q法院

3

637

0.47%

从表一可以看出,该区域基层法院刑事证人出庭率普遍低

下,个别法院甚至出现证人出庭率为“0”的情况;证人倾向于提供书面证言,不愿意当庭接受口头询问,习惯于向侦查机关作证,而不愿意向法庭作证,法庭上以公诉人宣读证人证言来代替证人出庭成为惯例;当庭作证的一般为控方证人,很少为辩方证人。

二)刑事证人不愿出庭的原因

表二:刑事证人不愿出庭的原因集中

通过表二可以看到,当前刑事证人倾向于不出庭,主要考虑的因素有出庭成本高,个人常会承担损失误工费等风险;另外涉黑案件的证人主要担心保护措施不完善,被打击报复;熟人社会的一些传统理念和客观条件不允许也是阻碍证人出庭的重要问题。

(三)法官、检察官之于刑事证人出庭的态度

经对资深法官、检察官访谈得知,由于现有法律规定过于粗糙,缺乏精细化的操作规则与细致的责任分配,导致实务部门对适用该法律规定态度消极、顾虑较多。

其一,法官、检察官普遍认可新刑诉法规定的证人出庭作证的范围,认为必要性条件是法律赋予法官合适的自由裁量权的体现;其二,受实体真实主义的传统诉讼价值理论的影响,法官、检察官普遍认为,证人有无必要出庭主要应当考虑证人证言对定罪量刑的影响程度,书面证言可以得到其他证据印证的,可以采信庭前证言,证人无必要出庭作证;其三,嫌疑人或被告人的权利较之以往已得到了办案部门充分的重视,仅基于权利保障的角度考虑证人出庭与否的问题难免不切司法实际,实践中也有少部分被告人或辩护律师滥用诉讼权利的状况;其四,证人保护、补偿机制的不完善,诉讼效率、办案压力以及诉讼风险的考虑,均是影响法官、检察官对刑事证人出庭的考量。

三、刑事证人出庭的制约因素

刑事证人出庭及相关制度赖以依存的对抗制诉讼方式,被告人的对质权,直接言词原则与交叉询问规则等这些基本的立法支撑在我国现行刑诉法中或缺位或虚设,当下基层法院案多人少的情况普遍存在,证人出庭往往会导致诉讼效率下降,同时增加裁判的不确定性,易造成更为严重的案件积压,影响检察官、法官之于该制度的态度。加之,证人保护、证人补偿等配套措施不健全,使得实践中证人出庭作证不理想。

一)检察官、法官对刑事证人出庭的顾虑较多

通过第二部分与样本检察官的交谈,笔者了解到,绝大部分检察官不希望证人出庭作证,个别检察官甚至直言不讳地表示反对刑事证人出庭作证。主要在于:一是证人出庭会使庭审调查工作复杂化,证人当庭提供证言具有不可预测性,容易给出庭支持公诉工作带来挑战;二是证人出庭会有当庭翻证的危险,这会给法官正确认定案件事实带来阻碍,也会给控方带来指控风险。在我国的司法实践中,控辩双方并不具有完全平等的诉讼地位,表现在证据属性方面,绝大部分证据属于对控方指控有利的证据,即控方证据,辩方证据数量极少。受重打击,轻保护执法理念影响较深的侦控机关,在搜集犯罪证据时往往注重搜集有罪证据,对罪轻、无罪证据较少重视,这就造成了案卷笔录中证明有罪的控方证据无论在数量还是在质量上均占据了绝对优势。也就是说,对于指控被告人有罪的书面证言,控方不会轻易质疑其证明力,也无申请证人出庭接受法庭质证的内在驱动力。

法官裁量权的主观性和随意性也是影响刑事证人出庭的因素。关于主观性,即使是控辩双方有争议且对定罪量刑有重大影响的证人证言,如果法官认为无必要,证人也不会出庭接受控辩双方的质证,也就是说,证人出庭作证与否完全取决于法官自身的主观判断。访谈过程中,不少法官认为,在决定证人是否应当出庭作证时,主审法官主要的考虑是证人当庭作虚假陈述的可能性较大。甚至有少数法官表示,证人出庭作证非但无利于查清案件真相,还可能扰乱视听,使得案件难以认定。笔者认为,证人出庭作证会有改变庭前证言的风险,但不应该让改变证言的假象掩盖交叉询问机制促进案件事实真相发现的本质。交叉询问机制是公认的查清案件事实最有利的制度,证人在法官面前接受控辩双方的主询问与反询问可以揭露证言真伪,为法官综合审查判断证据提供认知支持。部分法官的观点恰恰反映了我国的事实审理者对交叉询问机制认识的不足,现阶段法官驾驭庭审的能力还达不到交叉询问机制的要求。因此,在案卷笔录于庭审阶段畅通无阻的条件下,法官无动力也无能力促成证人出庭作证,令法官在决定证人是否出庭作证时变得消极。关于随意性,据笔者有限的调查结果显示,法官并未实质性地思考证人何时有必要出庭作证这一程序法问题,必要性条件在实践中并无严格的操作标准。就证人是否应当出庭作证问题而言,法官作出这一程序性决定并无相关制裁措施予以威慑,法律后果的缺失增加了法官任意的可能性,进而导致证人有无必要出庭作证的程序性决定杂乱无章

(二)刑事证人配套制度缺乏可操作性

尽管新刑诉和司法解释在规定证人出庭作证的同时,原则性地规定了证人保护、证人补偿等,但因其可操作性不强,使得司法机关内部对证人保护与补偿机制的职责分工不明,易产生相互推诿责任的现象。具体为证人保护对象范围狭窄、保护手段有限、保护主体不明确、保护程序不完善等,使得多数刑事证人不敢出庭作证。如丹宁勋爵所言: “没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证,而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济,采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责,否则,整个法律诉讼就会一钱不值。[9]特别是公检法机关的承办人在处理涉黄、涉黑、涉毒、涉赌案件时,有时连自己的人身安全都难以保障,很难有精力和能力去保障那些曾经作证的证人的安全。新法及相关司法解释规定证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用,有权获得补助。但实际情况是证人作证之前鲜于知晓这项权利,没有行使这项权利的意识,也不会留存相关的凭据来获得补助。同时,司法机关如何进行补助,是否有一套机制,一次补助的周期长短、手续等都没有具体的规定,补偿的主体规定为单位而不是建立统一的国家补偿基金,也可能会导致证人作证费用的损失。

(三)刑事证人不愿出庭作证

熟人社会的传统思想认识导致证人不愿出庭作证。在一些刑事案件中,证人往往与被告人熟识,认为一旦出庭指证被告人的犯罪事实,就会得罪被告人,破坏现有的与被告人及其家人的熟人关系。为维持相对友善的联系,许多证人选择不予出庭作证,甚至在一些案件取证过程中,证人不愿对其所作的证言签字,以防被告人得知其作证的情况。且根据新刑诉规定,证人没有正当理由拒绝出庭的,人民法院才可以强制其到庭或采取惩戒措施。然而,何为正当理由,法律和司法解释都未对此做出具体说明,所以在现实诉讼过程中这一前提极有可能导致整个制度形同虚设。身体不适、交通不便、临时有事等这些常见事由能否成为正当理由,法律规定没有予以明确,这就容易导致证人不愿出庭理由的滥用。

四、刑事证人出庭制度的完善

(一)提升员额法检人员的素质

证人出庭作证案件比例的提高意味着对法官、检察官的业务素养提出了更高的要求;反过来,法、检人员业务素质的水平也影响着证人出庭作证条件的限定,即对必要性条件解释的宽严程度。目前交叉询问技术对检察官、律师来说还比较陌生,证人证言的调查过程主要是对书面证言进行举证质证,所以对控辩双方的法庭调查能力还未提出较高要求。证人出庭作证意味着对控辩双方法庭调查技术的高要求、高标准,控辩双方和法官必须深谙证人盘问技术。交叉询问一般包括举证方的主询问、对方的反询问、举证方的再主询问、对方的再反询问、举证方结束询问等程序,还包括不得质疑己方证人、禁止诱导性询问、反对复合式及其他混乱性问题、意见排除等规则,它并非一项简单的法庭调查技术,对其熟练运用也必须经过实践的历练,对法检人员通过员额法官专项培训逐渐提升其素养是必由之路。

(二)完善证人作证保护制度

1.明确证人保护的机构。目前证人保护机构存在的问题是:第一,刑事诉讼通常经过立案、侦查、起诉到审判的阶段,而证人往往也会跟随接受各阶段负责机关的询问与调查。在每一个阶段具体由哪个机关来负责证人的保护,法律未明确规定,通常造成都不负责、相互推诿的局面,使得证人得不到保护。第二,证人保护的成本过高,没有专门的人力、物力完成证人保护的工作。有学者认为,考虑到有效保护证人,可成立一个专门的证人保护机构,附属于公安机关,对证人进行专门的登记造册,为证人提供专门电话,按照证人需求提供 24小时的随时安全保卫工作,并对保护不力的公安部门和关涉人员进行处罚。在当前的制度架构下,侦查、审查起诉以及审判阶段,应分别由公安机关、人民检察院、人民法院对有关证人予以保护,同时不要忽视诉讼阶段证人保护的衔接工作,前一诉讼阶段的公权力机关应为后一阶段的证人保护提供必要的协助。

2.扩大证人保护的范围。虽然我国法律明确规定作证是一项义务,但是这类义务的实现必须要考虑相应的保障措施,最主要的便是人身安全,证人不仅会考虑自身安全,还会考虑与其有利害关系的人的安全,如配偶、父母、子女等。为了消除证人作证的后顾之忧,必须明确保护的范围。笔者认为,新刑诉将证人保护的范围限定为证人自身及其近亲属是不够的,可考虑将与证人有密切关系的人纳入保护的范围,具体把握由各阶段证人保护机构确定。

3.保障证人言论的自由。证人不是专业的法律人,缺乏系统的法律思维和素养,无法识别自己所言之于法律上的意义,只能凭借自身良知、主观认知及法律信仰来完成作证的义务。其证言极有可能不被法庭所采信,甚至会在控辩双方的辩论下被推定为“虚假”。如果以此就追究证人的刑事责任或者行政责任,那么作证的义务将使证人陷入惶恐甚至想方设法逃避。可以通过其他的方式比如交叉询问来识别证言的真实性与可靠性,而不是将这一风险和压力完全赋予证人。

(三)完善证人作证补偿制度

1.扩大证人出庭补助的范围。新刑诉规定,有工作单位的证人作证,所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。对于没有工作单位的证人作证,如个体经营者、正在从事农业生产活动的农民等,其出庭作证显然会导致其误工损失。因此,对此类证人之误工损失不予补助,显然有失公平。笔者认为对没有工作单位的证人作证,应当对其误工费进行补助,补助标准可以参照我国民事法律中有关误工费的计算标准。

2.明确支付的主体。关于支付的主体,有学者认为,对于证人的费用应当各负其责,即控辩双方根据自身需要承担己方的证人相关费用。另有学者提出证人的作证补偿应由法院代表国家支付。我国是职权主义的诉讼模式,证人的出庭与否由法院决定,证人的传唤由法院负责,证人的费用理当由法院代表国家支付。笔者赞同第二种观点,因为控辩双方各负其责容易出现收买证人的现象,导致证言的可靠性受到质。基于此,新刑诉将证人作证补偿费用,列入司法机关业务经费,意味着司法机关和财政部门在进行司法经费预算时,应当充分考虑证人作证补偿费用的实际情况。对于证人补偿问题,为避免司法机关之间互相推脱补偿责任,也为了更好地免除证人作证尤其是出庭作证的后顾之忧,笔者认为,应进一步明确依行政区划由同级政府财政机关统一发放补偿费用。

 


[1]潘金贵主编:《证据法学》,北京:法律出版社,2013 年版,第108页。

[2]普通证人出庭作证的条件有三:一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议;二是该证人证言对案件定罪量刑有重大影响;三是人民法院认为证人有必要出庭作证。三个条件必须同时满足证人才有出庭作证的可能性。

[3]朗胜主编:《中华人民共和国刑事诉讼法释义(最新修订版)》,法律出版社2012年版,第409页。

[4][] 田口守一:《刑事诉讼的目的》,张凌、于秀峰译,北京:中国政法大学出版社,2011 年版,第40-44 页。

[5]我国刑诉法学者将辩护权的内涵实质化,解读为“获得有效辩护权”。

[6]陈卫东、郝银钟:《被告人诉讼权利与程序救济论纲——基于国际标准的分析》,载《中外法学》1999 年第3期。

[7]直接言词原则包含着以下几个具体规则: ( 1) 在场原则。( 2) 证人出庭规则。( 3) 直接采证规则。( 4) 审理不间断规则。( 5) 法官不更换规则。

[8]王兆鹏:《辩护权与诘问权》,武汉:华中科技大学出版社,2010 年版,第112页。

[9][英]丹宁勋爵: 《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社 1999 年版,第 25 页。

责任编辑:唐新利