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《徐州审判》2017年第01期:统一视角下行政诉讼举证责任的初步研究
——兼论举证责任分配规则的原则性与灵活性
作者:于 博  发布时间:2017-05-04 09:16:04 打印 字号: | |

    一、统一视角下的举证责任简析

(一)举证责任及其构成要件

举证责任,乃当事人请求依其主张为裁判,须就其主张待证之事实,有举证证明之负担。详言之,乃当事人凡欲依其主张为裁判,须就其主张之特定,必要而有关联之待证事实,举证证明之。如不能举证证明,则负担不能依其主张内裁判之危险。[1] 其实质是将某些法律要件事实的举证责任分配给一方当事人,如果该当事人不能证明该要件事实,裁判者则做出与该当事人利益相反的事实拟定,并以之为基础进行判决。[2] 在此情形下,举证责任就开始发挥把这种决断所带来的利益和不利在当事者之间进行适当分配的作用。举证责任有四个构成要件,即主张责任、提供证据责任、说服责任、不利后果负担责任。[3]

(二)统一视角下的举证责任分配原则

举证责任的分担是举证责任制度的灵魂。民事、行政、刑事诉讼法的举证责任制度本质上存在共通之处。故从统一视角看,举证责任的分配原则为:原告作为主张的肯定者,负有举证责任,被告作为主张的否定者,不负举证责任;原告作为主张的肯定者,不负举证责任,被告作为主张的否定者,负有举证责任。前者适用于普通民事诉讼和刑事诉讼案件,后者适用于行政诉讼。在行政诉讼中,对于行政行为的合法性,原告提出否认的主张,被告对原告的该主张证伪,即对被诉行政行为的合法性承担提供证据及说服责任,行政诉讼完结,行政行为的事实根据和法律依据不足的,被告承担不利后果即败诉责任。 

二、行政诉讼举证责任分配的原则和基本内容

(一)行政诉讼举证责任的分配原则和规则

依法行政原则是确立行政诉讼举证责任分配的根本原则。根据该原则,在行政诉讼中,行政机关应当对其作出的行政行为的合法性负举证责任。合法性即要求行政主体资格法定,职权法定,行政行为必须有法律根据或者必须在法律的授权范围内,其内容、目的和动机都不能与法律相冲突,且其作出必须遵循法定程序,行政行为违法或不当的,行政机关应当承担法定不利后果责任。

原告主张、被告举证是行政诉讼举证责任分配的基本规则。[4] 之所以明确这一规则,主要是基于行政诉讼的特殊性,即行政行为的合法性是该类诉讼的重心。该规则立足行政争议的证据偏在性特点,通过举证责任的分担实现原被告双方在行政诉讼中法律地位的平等,凸显了诉讼程序的便宜性和经济性,有利于保障行政相对人的合法权益。

(二)修正后的行政诉讼法关于举证责任分配的内容概述

举证责任的具体分担方式,亦应从统一诉讼制度的视角先对民事诉讼与刑事诉讼进行一般性考察。民事诉讼举证责任采用谁主张,谁举证的分担规则。这在《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释〔20155号)等均有体现,该两部规范亦规定了举证期限制度及证明妨害制度。刑事诉讼举证责任的分担规则为:公诉案件中,公诉机关承担举证责任,自诉案件中,被害人及其法定代理人、近亲属承担举证责任,刑事附带民事诉讼中,附带民事诉讼原告人承担举证责任。[5]《刑事诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔201221号)第一百五十一条等对此均有明确体现,这两部规范对证据的审查与认定作了详细的规定。

结合修正后的行政诉讼法(以下简称新法)有关条文,本部分对行政诉讼各方当事人的举证责任进行分别论述。

1.原告的举证责任

1)提供证据证明其起诉具有事实根据。首先,原告应证明被诉行政行为存在,且该行政行为与其有利害关系。对于利害关系,不应作宽泛解释,而应以清楚、客观、必然之标准把握为妥。若被告提供证据证明原告与被诉行政行为无利害关系,但被告的该项举证不能成立的,亦不能免除原告的举证责任。其次,原告应提供证据证明其起诉符合法定期限,如提供被诉行政行为的法律文书及送达书等。此外,对于法律、法规规定复议为前置条件的案件,原告还需向法院提供证据证明被诉行政行为已经复议,如提供行政复议决定书等。

2)在起诉被告不作为的案件中,提供证据证明其在行政程序中曾经提出过申请的事实。至于该申请是否符合被告的法定受理条件,应属被告举证责任范畴。在起诉行政机关不履行保护原告人身权、财产权等法定职责的案件中,原告还应进一步提供证据证明其人身权、财产权已受侵害、正遭受侵害或者面临侵害的切实危险境况。新法第三十八条第一款亦规定了原告不承担此举证责任的例外情况,即被告应当依职权主动履行法定职责的或原告因正当理由不能提供证据的。第一种例外较为明确,但实践中存在法律规范既规定被告依职权应当主动履行法定职责又规定原告在行政程序中应当提出申请义务之情形。[6] 在此情况下,原告提出申请事实的举证责任亦应免除。因为,行政相对人未提出申请并非构成免除被告应当履行法定职责的正当理由。否则,行政机关均可依此为借口而怠惰执法,进而造成行政诉讼的执法监督功能缩水,有违新法“监督行政机关依法行政”的立法宗旨。对于第二种例外中的“正当理由”,主要指被告登记制度不完备等情形。以被告登记制度不完备为例,原告应向法院提出该主张,并提供证据间接证明其曾去过被告处或者已向其邮寄过申请材料等事实。被告应举证证明其登记制度完备。若被告不能证明其登记制度完备,并仍坚持称其未接到原告的申请,法院应判决确认被告不作为违法,同时判决其受理原告重新递交的申请并作出申请是否成立的决定。

3)在行政赔偿、补偿案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。对于被诉行政行为与损害结果之间是否存在因果关系的举证责任,一般情况下亦由原告承担。因被告的原因导致原告无法举证的,被告承担举证责任。此时,原告应先提出该主张并进行简要说明。

4)原告对其在诉讼中提出的被告在作出行政行为时没有认定而与该行政行为的合法性有关联的事实承担举证责任。[7] 因为,相对于被告来说,原告更接近于该类事实,更易掌握相关情况,而被告无法对没有认定的事实承担举证责任,故原告应当承担该举证责任。若原告对此举证不能,则只能认定原告主张的相应事实不成立,不能免除被告对行政行为合法性的举证责任。若原告提出了证明该类事实存在的证据,则法院只能将此证据用于证明行政行为不合法,不能将其作为认定行政行为合法的证据使用。

此外,原告可以提供证明被诉行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的,不免除被告的举证责任。

2.被告的举证责任

主要为:(1)被告在行政诉讼中应提供据以作出被诉行政行为的全部证据,主要包括被诉行政行为主体资格的证据、行政行为认定事实的证据、行政执法程序的证据、有关处理结果的证据、适用法律规范的证据等。(2)对于有利于被告的程序意义上的事实,如管辖异议、回避等,被告负举证责任。(3)发生了举证责任转移的事由,被告承担相应的举证责任。

3.第三人的举证责任

新法第二十九条规定了第三人的概念和诉讼准入条件,即与被诉行政行为或者同案件处理结果有利害关系。对于利害关系的把握,应同样适用前文“清楚、客观、必然”的标准。在行政诉讼中,第三人的举证责任主要体现在:(1)提供其符合参诉条件的证据;(2)提供其不应作为第三人参诉的证据;(3)对其认为被诉行政行为或相应裁判结果使其行政法上的权利和义务受到实际影响的事实承担举证责任;(4)对具有独立于原、被告权益之外的与本诉有关权益的事实负举证责任。

此外,新法第三十四条第二款规定了第三人替代举证制度。替代举证是第三人独有的权利,有利于防止案件事实的调查陷入僵局,亦有利于实现权利的及时救济。第三人提出证据的范围原则上不应超出被告作出涉案行政行为已经或应当收集和采纳的证据,且其在提出该类证据前应先举证证明被诉行政行为的合法性与其有利害关系。在此基础上,第三人举证若能充分证明被诉行政行为事实清楚、程序合法、适法正确的,法院应当采纳。

三、行政诉讼举证责任分配规则的一般适用

本部分结合新法第十二条的规定,对实践中几类典型行政行为进行分述。

(一)行政处罚类案件

行政机关对被诉行政处罚的合法性承担举证责任,提供证据证明其处罚职权法定、事实清楚、程序合法、适用法律正确,并不得从事妨害举证的行为。原告享有主张行政处罚违法的举证权利,用以支持自己的诉讼请求或反驳被告的诉讼主张。当然,根据诚实信用和诉讼秩序维护原则,原告在行政诉讼中亦负有如实陈述的义务,依法提供真实、准确、完整的法定文件、帐册、档案的义务,不得毁灭、伪造证据,不得恶意迟延提供证据,不得胁迫证人作证等。

实践中,在被告穷尽了举证能力的情况下,若其能够证明处罚事实存在高度的盖然性,则可认定其完成了举证责任。基于特定领域行政管理的需要,实践中存在一人执法的情况。在被诉行政处罚为一人执法的行政诉讼中,被告提供了处罚决定书、执法人员的陈述等证据,若无相反的可佐证的证据否定被告该举证所说明的事实,且涉诉执法人员与原告亦不存在利害关系,则可以认为被告完成了举证责任。[8] 此外,对于“明显不当”的认定,一般可参考以下方面:是否显失公平、是否符合惯例与传统、是否动机不良、是否存在裁量怠惰、是否受不相干因素的影响、是否符合比例原则、是否违背国家基本方针政策和公众意志等。

(二)行政补偿与行政赔偿类案件

在行政赔偿案件中,原告应就其享有的人身权、财产权以及被诉行政行为对前述权利造成损害的事实提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的,被告承担举证责任。被告对行政行为的合法性以及被告工作人员在执法时不存在过错负举证责任。关于行政行为与损害结果之间是否存在因果关系,原则上由原告举证,被告反驳的,相应的说服责任由被告承担。如果因果关系复杂或被诉行政行为属行政强制行为,对于该行政行为与损害结果之间不存在因果关系、被告可以免责、受害人对损害有过错等事由,被告承担举证责任。若被告主张其未实施被诉行政行为,则应由涉案行政管理中的受益方承担相应的举证责任,原告亦可补充举证。

在行政补偿案件中,原告应就行政行为对其造成的损失提供证据。对于原告的损失是否属于特别损害而具有可偿性,被告负举证责任。对于被诉补偿决定中已确定的补偿种类、补偿数额以及计算标准是否有相应的依据,被告承担举证责任。

(三)行政许可与行政确认类案件

在起诉此类授益行政行为的诉讼案件中,被告行政机关依法不须审查申请材料本身的实质真实性的,由申请人对其提交的申请材料所反映的实质内容的真实性负责,被告对该申请材料是否齐全、是否具备形式上的真实性、是否符合法定形式要件负有审慎审查义务,并在此限度内承担举证责任。[9] 被告依法应对申请人申报材料的真实性作实质审查的,若申请人获得了权利确认或许可,利害关系人作为原告提起行政诉讼要求撤销该确认或许可的,权利人和被告共同对申报材料的真实、准确、完整负举证责任,被告不提供证据的,权利人可以根据新法第三十四条第二款的规定替代举证。若原告主张申请人通过非法手段获得权利确认或许可,权利人对此可以承担举证责任。

申请人申请行政确认或许可而被告拒绝的,被告对其拒绝的合法性及其主体资格、许可程序、职权范围等承担举证责任。此时法院可以径行判决责令被告确权或许可的,申请人对其依法应当获得许可承担举证责任,其举证不能或事实不清的,申请人败诉。若申请人获得权利或许可所应具备的法定实质条件的证明与被告的反证力量持平,则应根据法律规定分配举证责任,没有规定的,应结合案情,根据公平原则、相关法律法规的立法目的等灵活确定举证责任的分担。

(四)行政不作为案件

在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告的举证责任前文已述。若被告认为原告并未提出申请,或被告不予答复、不履行、怠于履行合法,或已经依法履行,或被告登记制度完备的,被告应负举证责任,其举证内容一般包括:被告未收到原告申请的证据;被告不具有相关职责或管辖的证据;原告申请材料欠缺,被告已告知补正而原告在被告规定的期限内未补正的证据;办理期限尚未届满的证据;原告申请不符合法定条件而被告已进行告知或释明的证据;被告已依原告申请依法履行了职责但存在意志以外的阻却因素的证据等。被告履行法定职责存在裁量权时,被告对未违法滥用裁量权负举证责任。

此外,被告以转文的方式指令其他行政机关或组织办理原告申请事由的,被告应提供证据或法律规范依据以证明其转文是依法履行职责的主要方式,否则,法院可以认定被告怠于履行职责。被告提供证据材料已能够证明其实施了相应的法定义务,即使该实施行为存在合法性问题,但仍可认定被告已经完成了不履行职责的举证责任。被告的法定职责客观上并不明确的,其举证责任不能一概由被告承担,对此,法院一般可驳回原告的诉请。

(五)政府信息公开类案件

在该类案件中,原告就其申请公开的政府信息关涉其自身生产、生活、科研等特殊需要作出说明,其亦可提供证据证明该信息存在于被告处。被告拒绝公开的,其应就原告申请公开的信息不属于政府信息、属于不予公开的范围、不属于被告公开(依法未制作、未获取、未保存)或信息不存在等承担举证责任。原告起诉被告拒绝更正政府信息的,应举证证明其已向被告提出更正申请、申请更正的信息与自身相关且原信息记录不准确,被告则应对该信息记录正确或被告无权更正负举证责任。在反政府信息公开诉讼中,原告就相关政府信息涉及其商业秘密或个人隐私的主张承担举证责任,被告应举证证明被诉公开政府信息行为符合法律规定。

实践中,被告在诉讼中补充证据用以证明涉诉政府信息涉及国家秘密或已被认定为国家秘密的,法院一般可以允许。若原告主张申请公开而被告不予公开的政府信息可以区分处理并能够公开的,被告应就该信息不可区分承担举证责任。“不可区分”应从两方面考察,即若除去不得公开的信息后,所剩余的是无意义的文字或已公开的信息;[10] 或公开任何一部分信息后,所剩余的部分基于一般人的理智均可推测出其内容进而获知该信息的全貌。

(六)行政协议类案件

行政协议本质上是行政机关行使公权力进行社会管理的一种方式。尽管行政协议以当事人双方意思协商一致为基础,但行政机关对于协议的订立、生效、变更或解除等仍起主导作用。例如,行政协议须经行政机关批准方可生效,行政机关根据法律规定或约定,出于公共利益之考量,有权单方面变更、解除、废止协议等。故在该类案件中,被告对行政协议的合法性及其依法按照约定履行了协议负举证责任。当事人对引起协议关系变动的事实产生争议的,亦由被告负主要举证责任(如证明协议的变更、解除等符合公共利益),其他当事人承担补充举证责任。原告主张遇到特殊困难或其他客观原因要求行政机关增加财政支持或补偿以及变更或解除协议的,原告对该主张承担举证责任。原告主张行政机关单方面变更、解除协议给原告造成了损失而应予补偿的,原告、被告的举证责任参照前文行政补偿类案件举证责任的内容进行分担。

除了前述类案适用规则之外,实践中亦需注意法官对举证责任分配的裁量标准问题。对于被诉行政行为合法性以外其他事由举证责任的分担,原则上适用“谁主张、谁举证”的分担规则。不过,针对行政诉讼日趋复杂的严峻态势以及庭审状况的不可预测性,法官通过司法裁量确定相关事由举证责任分担的情况不可避免。正所谓“举证责任在诉讼活动中并非静止于当事人某一方,而是随着当事人主张的不断提出而在各方当事人之间不断转移。”[11] 前文的论述已可反映出这一特点。法官行使司法裁量权分配举证责任时,应以行政诉讼法的立法目的为原则,从统一诉讼的视角灵活运用举证责任分配的一般理论,并综合参考以下标准:证据的接近性(谁掌控证据、谁举证更容易、有利于减少收集证据的成本、便于案件事实的查清)、[12] 案件处理的公平性和社会接受性、涉诉行政领域相关立法之目的、法治引导作用的正面发挥等。法官运用司法裁量权对举证责任进行分配时,应向当事人作必要的释明。当事人不服该释明的,不能作为其拒绝提供证据的理由,否则应承担不利后果。当事人认为法官对举证责任分配的裁量判断错误以致其承担了不应承担的不利后果的,可以通过上诉或申诉获得权利救济。

四、行政诉讼举证责任分配的特殊规则适用

(一)举证责任的转移

行政诉讼举证责任转移的条件一般为:主张事实的一方当事人已尽了证明该事实的责任,被转移的一方又提出了积极的相反主张;假定当一方当事人举证成立,举证责任转移至对方当事人,被转移的一方具有更为合理的举证理由。例如,原告已证明其起诉符合法定条件,被告认为其起诉超过法定期限的,举证责任转移至被告。被告已对行政行为的合法性基本完成了举证,原告又主张被告实施了法律禁止的行为以证明被诉行政行为违法,当被告对行政行为合法性构成要件的证明不能冲抵原告提出的事实争点且该争点只能由原告证明时,相应的举证责任转移至原告。行政诉讼举证责任转移的特点一般为:被转移的一方多为被告;强调举证的主观性,即谁主张谁举证;被转移的一方若举证不能,则有可能承担不利裁判后果;转移的责任不仅限于对与权利发生有直接重要关系的特别要件事实(如是否提供了申请材料)的举证责任,亦包括对存在于权利发生情形的一般要件事实(如证明起诉合法)的举证责任;多以举证责任分担的例外或特殊情况出现。

(二)举证责任的免除

在法定免证事实的范围内,行政诉讼举证责任的一般分担原则将不予适用。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定,法庭可以对众所周知的事实、自然规律及定理、按照法律规定推定的事实、已经依法证明的事实以及根据日常生活经验法则推定的事实直接认定。对于除自然规律及定理以外的其他几种事实,当事人若有相反证据足以推翻的,则触发举证责任的再次分配。当存在新法第三十八条第一款的免责事由时,起诉被告不作为的原告对于其向被告提出申请的事实免于举证。此外,司法人员依职权可以认知的事实,当事人亦不用举证。当然,该类事实与前述免证事实存在异质性,其通常是法官通过职务上的活动,依其观察或经验所认知的,例如当事人扰乱法庭秩序的事实,其不以当事人是否承担举证责任为前提,法院可以直接认定并采取相应的措施,以规范庭审秩序,打击违法行为,维护司法权威。

(三)举证责任的加重与减轻

新法第五十九条第一款第(二)项规定了诉讼参与人妨害证明的情形以及法院可以采取的处罚措施,但新法未规定妨害证明行为对于涉诉事实认定以及当事人举证责任的影响。实践中,这种变化是存在的。对此,基于统一视角,可借鉴民事诉讼中的证明妨害制度以明确其内容。

对于行政机关,其若实施了诸如积极毁损证据、消极不举证、不履行保存、登记职责、不制作对他方有利的文书或证据等,只要其实施上述行为存在一般过错,无论该行为发生于行政程序中抑或诉讼阶段,均可认定构成证明妨害。此时,应减轻行政相对人对上述行为所涉待证事实的举证责任,只要其能够证明相关事实的存在具有一定的可能性,且认定该事实不明显违背一般经验法则,法院应当予以支持。若行政机关妨碍的待证事实属于当事人证明被诉行政行为违法的材料,法院一般可以推定该行政行为违法,以防止私权或公共利益受损。上述两种情况亦存在例外,即与被诉行政行为的合法性有利害关系的第三人可以提供证明该行政行为合法的证据,但其对行政行为(尤其是行政程序中对原告利益有影响的部分)合法性的举证应当达到确实充分的程度,否则,法院不认可行政行为的合法性。

行政相对人实施了妨害证明行为的,若其能够作出令人信服的说明,一般不对其科以证明妨害责任。当行政诉讼存在第三人的情况下,若行政相对人存在妨害证明的行为,法院亦应视行政行为的性质、当事人的主观可归责性、证据的重要性和接近性、权利与权力的平衡等因素统筹当事人举证责任的加重与减轻,即便如此,一般也不宜直接推定被妨害者举证成立。

*徐州铁路运输法院审判员。



[1] 李学灯:《证据法比较研究》,台湾五南图书出版公司1981年版,第356页。

[2] 参见[]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新等译,中国政法大学出版社1996年版,第235页。

[3] 叶自强:《民事证据研究》,法律出版社1999年版,第137页。

[4] 需要说明的是,该规则主要适用于对被诉行政行为的合法性审查,对于行政诉讼中被诉行政行为以外的其他领域及诉求,原则上仍然遵循民事诉讼之谁主张,谁举证的举证责任分担规则,这亦反映出以统一诉讼视角研究行政诉讼举证责任分担制度的合理性与可行性。

[5] 参见卞建林:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第204页。

[6] 参见甘文:《规范和理论的缺失与发展——关于行政诉讼原告举证责任的几个问题》,载《法律适用》2005年第8期。

[7] 参见蔡小雪:《行政诉讼原告承担举证责任的范围》,载《人民司法应用》2005年第11期。

[8] 参见《最高人民法院公报案例》2007年第1期。

[9] 参见刘善春:《行政诉讼举证责任分配规则论纲》,载《中国法学》2003年第3期。

[10] 杨寅、韩磊:《政府信息公开的可分割性原则及其司法适用》,载《行政法学研究》2010年第1期。

[11] 参见潘牧天:《论我国行政诉讼举证责任规则的配置与适用》,载《河北法学》2010年第1期。

[12] 参见王彦:《行政诉讼原告举证责任的立法完善》,载《法律适用》2006年第8期。

责任编辑:唐新利