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《徐州审判》2016年第6期:两法衔接证据转化制度风险及防范问题研究
作者:周元元  发布时间:2017-04-11 15:37:20 打印 字号: | |

    摘要:由于《刑事诉讼法》及其配套司法解释对行政执法证据转化为刑事司法证据的规定较为宽泛性,该证据转化制度在司法实践中存在证据材料范围标准不一、言词证据重新收集的例外制度被滥用、非法证据排除规则被规避等风险,为有效规避风险,应正确解读可转化证据、准确归类行政证据、严格适用非法证据排除规则、并稳步建立配套制度。

    关键词:行政执法;刑事司法;证据转化;风险;防范

 

一、两法衔接证据转化制度的立法现状

 

由于行政违法行为与刑事犯罪行为主要是社会危害程度上的差异,前者超过一定的危害程度就会转化为后者,因而实务中,行政执法与刑事司法行为的衔接并不鲜见。当前,随着工商、税务、环保、质检等行政执法机关将涉嫌刑事犯罪的案件移送司法机关处理的现象日益增多,也使得行政执法证据如何转化为刑事证据在刑事司法活动中使用成为理论和实务中的一个难题和重点。

为规范行政执法活动与刑事司法活动的衔接(以下简称“两法衔接”),自2001年国务院制定《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》以来,有关机关出台了诸多关于两法衔接的行政法规及规范性文件,如《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》以及《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》等。虽然相关规定众多,但是其内容主要涉及行政机关对涉嫌犯罪案件的移送、行政执法活动中证据的收集和固定,而对于行政执法证据是否以及如何适用于刑事司法活动的规定则少之又少,此外这些规定均不是法律,这就造成了两法衔接证据转化制度[1]法律规范的缺位。

2012年《刑事诉讼法》的出台为两法衔接证据证据转化制度提供了法律上的依据。新刑诉法第五十二条第二款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”。随后公检法三机关分别出台了《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称公安机关《规定》)、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称最高检《规则》)、最高人民法院《关于适用 < 中华人民共和国刑事诉讼法 > 的解释》(以下简称最高法《解释》)。新刑诉法及其配套司法解释的出台,构建了一套“一法三解释”的两法衔接证据转化制度[2]。新刑诉法及其配套司法解释阐述了证据转化的主体、范围以及法律后果,一定程度上规范了两法衔接证据转化制度,有利于提高诉讼效率、节省诉讼资源。但是,由于相关法条规定过于宽泛,在实践中该制度具有被异化和滥用的风险。

 

二、两法衔接证据转化制度的实践隐忧

 

(一)   可转化的证据材料范围被任意解读

行政执法证据与刑事司法证据不仅具有相同的内在属性,都是“证明案件事实的材料”,均需具备客观性、关联性、合法性,而且具有基本相同的外在形式,这为行政执法证据转化为刑事司法证据提供了可行性基础[3]。但是由于二者在取证主体、程序、方式等方面的差异,行政执法证据并非都能够作为刑事诉讼证据使用。

新《刑事诉讼法》第五十二条第二款规定,可转化的行政执法证据类型包括“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”。“等”作为法律中的例示性规定,有“等内等”和“等外等”之分。由于理解的差异,理论及实务中对“等证据材料”有“等内等”及“等外等”不同解读,造成了适用的混乱[4]。举例说明,徐州市某基层法院在审理一起容留他人吸毒案件中,将公安机关依照《治安管理处罚法》规定进行收集的证人证言作为证据使用,而二审法院则认为该证人证言不具有刑事证据资格,不应作为证据采纳,最终导致该案因该证人证言被排除、证据不足而发回重审。由此可见,对可转化证据材料范围的不同解读对刑事案件审判工作影响巨大。

    (二)重新收集言词证据的例外规定被滥用

最高检《规则》设置了言词证据重新收集的例外条款,规定:“确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力,无法重新收集,但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法,并有其他证据相印证,经人民检察院审查符合法定要求的, 可以作为证据使用。”该例外条款设置了极其严苛的条件,因而按照立法本意应该极少适用,仅是别无他法下的无奈之举。但是实践中,有些办案机关在适用此例外条款时有“不规范动作”,“曲意解释”“路途遥远”这一规范性要素,使其成为行政执法获取的言词证据进入刑事司法证据领域的万能钥匙[5]。举例说明,鉴于“路途遥远”是一个价值判断而非事实判断,因而有些办案部门为了省事,而将涉案人员“出差在外”、“家处郊区”等界定为“路途遥远”,从而直接在刑事司法活动中使用行政执法过程中收集的证言、陈述,导致该例外条款被异化成行政执法过程收集的证言、陈述进入刑事司法领域的工具。

(三)行刑证据种类不对应的立法现状被利用

    2014年《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定,“证据包括:书证,物证,视听资料,电子数据,证人证言,当事人的陈述,鉴定意见,勘验笔录,现场笔录”。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定,“证据包括:物证,书证,证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见,勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料,电子数据”。由于《行政诉讼法》规定的证据种类与《刑事诉讼法》并不完全相同,行政执法证据形式无法与刑事证据完全一一准确对应,导致实践中一些本应重新收集涉案人员及相关人员的证言和陈述被归为实物证据,从而顺利进入刑事司法领域。最突出的就是《行政诉讼法》规定的现场笔录,包含“现场检查笔录、现场询问笔录、现场检验笔录、现场制作的音像视听资料等”[6]。实践中常常出现办案机关将各种现场笔录一概作为《刑事诉讼法》规定的“勘验、检查等笔录直接使用,尤其是现场询问笔录这一实质意义上的证言、陈述。

(四)非法证据排除规则被规避

新刑诉法及其配套司法解释的出台使得行政执法证据能够在刑事司法活动中使用,这虽然节省了侦查机关重新取证的司法资源,也避免因原物灭损而无法取证的困境等,但也存在着侦查机关利用法律漏洞而将大量刑事侦查行为转移到程序要求较低的行政执法中的风险,从而出现非法证据排除规则被架空,被告方辩护防御权被侵害的隐患[7]

公安机关作为具有行政治安管理职能和刑事司法侦查职能的两权共享机构,如果滥用行政证据转化制度,则会导致侦查取证行为过度依赖行政强制措施,从而可能出现在能否破案不明、是否构成刑事犯罪不知的情形下,公安机关为了追求破案率,先将案件作为行政案件立案,以程序性要求较低的口头传唤、留置等行政措施来取代拘传、拘留等刑事强制措施的方法侦查案件获取证据[8],在证据调查完毕后再转为刑事案件立案,在侦查机关内部通过证据转化制度将行政执法证据转化为刑事证据的现象,这就造成了刑事诉讼侦查程序被架空、相较行政诉讼法而言,取证程序更为严苛、更有利于保障人权的刑事侦查措施被规避,一些违反非法证据排除规则的行政证据得以使用[9]

随着两法衔接工作的不断深入开展,两法衔接证据转化制度中可能出现的隐患应引起重视,任由该制度被曲解和滥用将违背制度建立的初衷,对此,笔者认为应该从以下四个方面进行规制。

 

三、两法衔接证据转化制度的适用规制

 

(一)   正确解读可转化证据

由于理解的差异,理论及实务中对“等证据材料”有不同的解读。总体而言,有以下几种:一是仅物证、书证、视听资料及电子数据可转化,其他均不可,从而防止行政执法证据大量无差别地涌入刑事司法领域,带来证据裁判和事实认定上的风险[10];二是四类实物证据及言词证据中专业性较强的鉴定意见、勘验笔录、现场笔录均可以转化,例如,公安机关《规定》则将“等证据材料”扩大到“检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料”;三是实物证据及鉴定意见、勘验笔录、现场笔录可转化,证人证言、当事人陈述在例外情况下也可转化,例如,最高检《规则》则扩大到“鉴定意见、勘验、检查笔录”及“涉案人员供述或者相关人员”的“证言、陈述”,特殊情况下涵盖了所有行政诉讼证据种类。

笔者认为,“等证据材料”包括物证、书证、视听资料及电子数据四类实物证据,以及言词证据中的鉴定意见、勘验笔录、现场笔录。证人证言、当事人陈述,在任何情况下均不得转化为刑事证据使用。此外,在转化过程中对于行政执法过程中收集的不同种类的证据,应区别对待,确定不同的审查重点和标准。具体论述如下:

一是,物证、书证、视听资料及电子数据四类实物证据可以转化为刑事证据使用。新刑诉法及三配套司法解释为这四类实物证据的转化使用提供法律依据。另外,相较言词证据而言,其本身具有客观性、直观性、稳定性强的特性,一般不会因取证机关、取证方式的变化而内容改变,因而既没有必要也没有可能将其恢复到行政执法机关收集之前的状态再由刑事司法机关重新收集[11]。对于物证、书证、视听资料、电子数据四类实物证据应侧重于审查取得方式的合法性及与案件事实的关联性进行审查。审查后,刑事司法机关应向行政机关办理调取证据的法律手续并直接调取作为刑事诉讼证据使用。

二是,鉴定意见、勘验笔录、现场笔录可以作为证据进入刑事司法,但应进行实质性审查,并需要证据补强。因为鉴定意见、勘验笔录、现场笔录虽然形成在违法行为发生之后,但是其内容主要是物体、空间位置、专家意见、程序事实等,具有较强的客观性和稳定性。但由于其形成过程往往欠缺刑事侦查部门的专业性和中间鉴定机关的独立性或中立性,无法避免行政机关既当“裁判员”又当“运动员”,从这个角度看,又难以完全确保其结论的客观性和公正性[12]。因而对于这类证据应该加强审查,侧重于审查主体、对象、程序、结论,不能盲目信任、不加甄辩地作为刑事证据使用,必须通过证据补强的方式进行转化后使用。

三是,对于涉案人员供述或者相关人员证言、陈述则不能转化[13]。因为该类言词证据受主客观因素影响很大,其稳定性、及确定性较差,《行政诉讼法》并未规定在询问证人或当事人时需要告知其权利义务,有些涉案人员因为认识不大其所作证言、陈述可能带来的后果而随意陈述或任意夸大事实,而当相关人员在被告知《刑事诉讼法》的义务权利后,其更能意识到是在刑事案件处理过程中,会更负责、谨慎地作证或供述。此外,只有严格按照刑事诉讼法律法规规定的取证主体、时间、场所及方式等,才能有效保障言词证据的真实性和可靠性,防止非法取证性对涉案人员权利的侵害。因而笔者认为,证言、陈述只能作为刑事案件的证据线索,由刑事司法机关按照刑事诉讼法律法规的规定重新收集,从而保障言词证据的任意性和正确性[14],而不应存在例外情形。

(二)   准确归类行政证据

行政执法活动中收集的现场笔录、视听资料等不可僵硬地将其对应刑事诉讼证据形式,要审查清楚其是否系涉案人员及相关人员的。证言和陈述系涉案人员以其对案件知悉与感知的情况而进行的口头或者书面的陈述,其具有多种保全形式[15]。对于以现场询问笔录、视听资料、电子数据等形式保全的陈述和证言也不宜转化为刑事诉讼证据。

(三)严格适用非法证据排除规则

行政执法过程中收集的证据将转化成为刑事诉讼证据,成为定罪量刑的依据,因而应和侦查机关取得的刑事证据一样,适用非法证据排除规则。对不符合法定程序收集的实物证据,以及通过刑讯逼供等非法手段获取的言词证据,均适用非法证据排除规则,允许检方排除和辩方申请排除。这里需要明确的是对行政执法证据的收集应符合何种法定程序,是刑事诉讼法律法规还是行政诉讼法律法规?对此,刑诉法及其配套司法解释均没有给出明确且统一的答复。笔者认为应采取“合行政法”[16]说,因为刑事诉讼法律法规对取证程序的规定较行政法律法规要明显严苛许多,若采取“合刑事法”说,则大量的行政执法证据无法取得刑事诉讼证据资格,行政执法与刑事司法难以有效衔接,这将大大削弱两法衔接证据转化制度的功效,违背了该制度设立的初衷。再者,“合刑事法”说与行政诉讼法规定的职权法定原则相冲突,行政机关在执法过程中应依据行政诉讼法律法规赋予的职权和行为方式,否则就违背了职权法定原则。况且行政执法机关难以未卜先知,能预料到该行政案件可能涉嫌犯罪,实践中往往是相关证据已经收集完毕后,其才知道案件应移送公安机关立案[17],要求其在执法过程中遵循刑事诉讼法律法规规定的程序于法于理均不合。但是因此,对行政执法证据程序合法性审查应主要适用行政法律规范。

(四)稳步建立配套制度

应当建立行政执法机关重大行政案件备案制度、多机关联席会议制度、检察机关咨询建议制度及侦查机关提前介入制度。即行政执法机关在查处重大行政案件过程中,如果发现涉案人员可能涉嫌刑事犯罪,应该及时向有关刑事司法机关备案。公检法三机关应与有关行政执法机关组织联席会议,积极就是否涉嫌犯罪以及证据收集、保全、固定、证据材料移送、转化等衔接过程中可能出现的问题进行协商讨论。对案情复杂、疑难,性质难以认定的案件,人民检察院可以提出取证建议,并对取证活动实施法律监督。如有必要,可由侦查机关派员提前介入取证过程,固定证据,确保证据取得的及时性、有效性和合法性。行政机关发现涉嫌犯罪案件及时备案,多机关联系会议讨论协商,检察机关提供咨询建议,侦查机关提前介入,全方位配套制度的建立,将方便行政执法证据与刑事诉讼证据的有效衔接转化[18]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

*徐州市云龙区人民法院见习代理审判员。

 

 



* 【作者简介】 周元元(1991—),女,江苏省徐州市云龙区人民法院,法官助理,山东大学法学学士学位。

[1] 所谓两法衔接证据转化制度即将行政执法证据转化为刑事司法证据,使行政执法证据具有刑事证据资格的制度。

[2] 张晗:《行政执法与刑事司法衔接之证据转化制度研究——以〈刑事诉讼法〉第52条第2款为切入点》,载《法学杂志》2015年第4期。

[3]田宏杰:《行政犯罪的归责程序及其证据转化——兼及行刑衔接的程序设计》,载《北京大学学报(哲学社会科学版) 》第51卷第2期。

[4]黄世斌:《行政执法与刑事司法衔接中的证据转化问题初探——基于修正后的〈刑事诉讼法〉第52条第2款的思考》,载《中国刑事法杂志》2012年第5期。

[5] 高通:《行政执法与刑事司法衔接中的证据转化——对〈刑事诉讼法〉(2012年)第52条第2款的分析》,载《证据科学》2012年第6期。

[6] 董坤:《论行刑衔接中行政执法证据的使用》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2015年第681期。

[7] 陈刚,蒋勇:《公安机关“两法衔接”中的证据转化隐忧——以警察行政强制权为视角》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》,2014年第3期。

[8] 马静华:《侦查到案制度:从现实到理想——一个实证角度的研究》,载《现代法学》2007年第2期。

[9]陈刚,蒋勇:《公安机关“两法衔接”中的证据转化隐忧——以警察行政强制权为视角》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》,2014年第3期。

[10] 董坤:《实践的隐忧——论特殊侦查中的证据转化》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》第2013年第3期。

[11]田宏杰:《行政犯罪的归责程序及其证据转化——兼及行刑衔接的程序设计》,载《北京大学学报(哲学社会科学版) 》第51卷第2期。

[12]田宏杰:《行政犯罪的归责程序及其证据转化——兼及行刑衔接的程序设计》,载《北京大学学报(哲学社会科学版) 》第51卷第2期。

[13]李清宇:《行政证据在刑事诉讼中的应用疑难问题研究》,载《青海社会科学》2015年第4期。

[14]方志勇、林伟平:《两法”衔接证据转化问题研究——以修正后的〈刑事诉讼法〉第五十二条第二款为视角》,载《公安研究》2013年第4期。

[15] 陈瑞华:《刑事证据法学》(第二版),北京大学出版社,第77页。

[16] 高通:《行政执法与刑事司法衔接中的证据转化——对〈刑事诉讼法〉(2012年)第52条第2款的分析》,载《证据科学》2012年第6期。

[17]高通:《行政执法与刑事司法衔接中的证据转化——对〈刑事诉讼法〉(2012年)第52条第2款的分析》,载《证据科学》2012年第6期。

[18]蔡佩玉:《行政证据转化为刑事证据的法律问题与应对策略》载《广州市公安管理干部学院学报》,2015 年第 3 期。

责任编辑:唐新利